La concorrenza nel concordato preventivo.

Il meccanismo delle proposte concorrenti

I principi introdotti dal dl n.83/2015 in tema di concordato preventivo, sostanzialmente condivisi anche dalla Commissione Rordorf - che ha definito le linee guida per la riforma organica della disciplina concorsuale -, mostrano una decisa volontà del legislatore di introdurre meccanismi competitivi e di concorrenza nell’ambito della procedura di concordato.

In quest’ottica, è stata introdotta la possibilità per i creditori di presentare proposte concorrenti a quella formulata dal debitore le quali, laddove approvate e condivise dalla maggior parte della massa creditoria, si sostituiscono a quella originariamente presentata.

L’obiettivo perseguito dal legislatore con la stesura del novellato art. 163 L.F. è di ampliare la possibilità per i creditori di soddisfare le proprie pretese, attraverso un procedimento competitivo che permetta loro di presentare proposte e soluzioni alternative a quelle del debitore, che possano incontrare maggior consenso tra la massa creditoria.

Questa facoltà non è tuttavia esercitabile senza limiti.
Infatti, a tutela del debitore, i creditori non potranno presentare proposte concorrenti laddove quella formulata del debitore assicuri il pagamento di almeno il 40% dei crediti chirografari per il concordato liquidatorio (ovvero il 30% in caso di concordato in continuità).

Tale sbarramento è in realtà solo illusorio se si considera che, di fatto, raramente il debitore - soggetto che versa in uno stato di crisi – sarà in grado di formulare proposte che assicurino tali percentuali di pagamento.

In primo luogo perchè, in generale ed in entrambi i casi - specialmente in quello di concordato in continuità -,  è difficile che il debitore sia in grado di assicurare tali percentuali di pagamento ai propri creditori; in secondo luogo, e a maggior ragione, perché la soglia di sbarramento appare molto elevata se si considera che le percentuali di soddisfacimento richieste per i creditori privilegiati dovranno necessariamente essere ancora più elevate di quelle richieste per i creditori chirografari (dovendosi anche in questo caso rispettare l’ordine di prelazione dei crediti).

Inoltre, la possibilità che la procedura giudiziale sia preceduta da una fase stragiudiziale di allerta e di composizione della crisi, limita di per sè e rende di fatto assai improbabile che il debitore formuli nell’eventuale fase giudiziale una proposta che rispetti tali percentuali di soddisfacimento: se, infatti, in una fase prodromica e confidenziale come quella di allerta, il debitore fosse in grado di proporre il pagamento di tali importi non certo esigui del proprio debito, è verosimile che, in considerazione delle tempistiche dell’eventuale successiva fase giudiziale e dello stallo che l’attività del debitore nel frattempo potrebbe subire, in un’ottica di conservazione dell’impresa in crisi e della propria attività, i creditori opterebbero per l’accettazione della proposta direttamente in fase stragiudiziale, evitando così alla radice l’instaurazione della procedura in Tribunale.

Ne deriva dunque l’assunzione che raramente il debitore sarà in grado di presentare una proposta che non sia passibile di una controproposta da parte dei creditori.

Legittimati a formulare la proposta concorrente sono i creditori che rappresentino – perché titolari ab origine di tale quota o perché la stessa è stata acquisita successivamente alla presentazione della domanda di concordato – almeno il 10% dell’esposizione debitoria complessiva.

Non è chiaro invece se la proposta concorrente possa essere formulata anche da soggetti che, inizialmente estranei alla massa creditoria, ne siano diventati parte solo in un momento successivo, mediante acquisizione di crediti preesistenti. Se infatti in questa prima fase la dottrina si è espressa in senso negativo, non ritenendo tale interpretazione estensiva conforme al dettato della norma, è anche vero che in realtà la soluzione in senso positivo è sicuramente maggiormente conforme a quello che è l’obiettivo dell’intervento legislativo, ossia favorire il più possibile la contendibilità dell’azienda, nell’ottica del migliore soddisfacimento possibile delle pretese creditorie.
Le proposte concorrenti dei creditori devono essere presentate entro i 30 giorni che precedono l’adunanza dei creditori. Considerando che il commissario giudiziale ha l’obbligo di depositare la propria relazione 45 giorni prima dell’adunanza dei creditori, ciò significa che i creditori potranno elaborare la propria proposta concorrente anche alla luce delle considerazioni e valutazioni effettuate dal commissario.La proposta concorrente dovrà essere corredata dal relativo piano concordatario alternativo, sottoposto alla preliminare valutazione di un un attestatore nominato dal proponente; la valutazione dell’attestatore dovrà riguardare esclusivamente gli aspetti di fattibilità del piano, senza pronunicarsi sulla veridicità dei dati aziendali.

Quanto al contenuto della proposta, l’ultimo periodo del 4° comma dell’art. 163 L.F. ammette implicitamente la possibilità che il contenuto della proposta concorrente possa coincidere con quello del debitore: prevedendo infatti che la valutazione dell’attestatore del creditore possa essere “limitatata alla fattibilità del piano per gli aspetti che non siano già stati oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale, e possa essere omessa qualora non ve ne siano”, si ammette la possibilità che la proposta concorrente riguardi esclusivamente aspetti già vagliati dal commissario, e quindi necessariamente facenti parte della proposta del debitore (con conseguente coincidenza del contenuto del piano concordatario oggetto di proposta).

Tale conclusione ha conseguenze molto pericolose per il debitore, perché di fatto ammette la possibilità che la massa creditoria possa approvare proposte presentate da creditori che si limitano a fare proprio il piano  del debitore, contando sul fatto che la massa creditoria opterà per la loro proposta semplicemente perché dotata, ad esempio, di una maggiore copertura finanziaria ed economica rispetto a quella offerta dall’imprenditore in crisi, vanificando così totalmente l’obiettivo di risolvere la crisi di impresa dell’imprenditore debitore proprio della procedura di concordato preventivo.

Sempre con riferimento al contenuto, le proposte concorrenti potranno contenere anche l’intervento di un terzo, che potrà essere tanto una persona fisica, quanto un soggetto giuridico - si pensi ad esempio a quello che potrebbe essere il frequente caso della costituzione di una newco; laddove il debitore sia costituito in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, il piano concorrente potrà addirittura prevedere una modifica della compagine sociale, procedendo con aumento del capitale e correlata limitazione od esclusione del diritto di opzione.

Singolare la mancata previsione di un onere di pubblicità per quanto riguarda le proposte concorrenti presentate: l’art. 163 L.F non cita infatti alcun tipo di pubblicità obbligatoria (né sul Registro Imprese, né la comunicazione ai creditori, né, soprattutto, la comunicazione all’imprenditore debitore). La massa creditoria viene quindi informata dell’esistenza di proposte concorrenti solo indirettamente, mediante il contenuto della relazione integrativa che il commissario è tenuto a redigere, ai sensi dell’art. 172 comma 2 L.F., e con cui procede ad una “particolare comparazione tra tutte le proposte depositate”; paradossalmente, quindi, il debitore, ossia il soggetto che più di tutti avrebbe interesse ad essere informato in ordine ad eventuali proposte concorrenti formulate, è l’unico che, nemmeno indirettamente, è messo a conoscenza di tale circostanza (il secondo comma dell’art. 171 L.F prevede infatti la comunicazione della relazione del commissario nei confronti dei soli creditori).

Da ultimo, per quanto riguarda il procedimento di approvazione delle proposte, il legislatore è parso ancora una volta sbrigativo e lacunoso, non prevedendo alcun obbligo di allegazione documentale al piano concorrente – se non l’attestazione predisposta dal proprio perito di parte. Pare quindi, e se ne trova conferma all’interno dell’art. 175 L.F., che debbano essere sottoposte a votazione “tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori”, ammettendo così che anche proposte incomplete o in qualche modo viziate (si pensi ad eventuali incongruenze ad esempio tra il contenuto della proposta concorrente ed il piano allegato) siano sottoposte al voto, non essendoci alcun controllo da parte del Tribunale o di altri soggetti.

Adottando questo sistema, il rischio è ovviamente quello che vengano valutate – ed eventualmente preferite - proposte poco trasparenti o poco affidabili da un punto di vista economico o finanziario.

Altra evidente perplessità in ordine al procedimento di approvazione delle proposte è la facoltà, lasciata dal legislatore ai creditori che presentano proposte concorrenti, di esprimere il proprio voto non solo in ordine alla proposte formulate, eventualmente, da altri creditori (scelta già di per sé non condivisibile), ma addirittura in ordine alla propria, non tenendo in considerazione cioè il palese conflitto di interessi che rischia di viziare l’intero procedimento di votazione.

In conclusione, l’impianto normativo parrebbe passibile di modifiche ed aggiustamenti, volti a rendere il procedimento di presentazione di proposte concorrenti ancor più competitivo e trasparente.
Tuttavia, pare certamente apprezzabile la direzione intrapresa dal legislatore, volta a rendere più aperto e competitivo il procedimento di concordato, di cui peraltro la possibilità di presentare proposte concorrenti rappresenta solo un aspetto.

 

a cura di Dott.ssa Daiana Argnani
 


Condividilo sui Social!