Il meccanismo delle proposte concorrenti nel caso dei “concordati chiusi”

Riflessioni sul contenuto del novellato art. 163 bis L.F.

Tra le varie misure adottate nell’ottica del perseguimento della massima competitività e della massima tutela dei creditori, il novellato art. 163 bis L.F., inserito all’interno del D.L 83/2015 ed il cui contenuto è stato sostanzialmente condiviso anche dalla Commissione di riforma Rordorf, interviene a regolare quella che era una prassi largamente diffusa relativa ai c.d. “concordati chiusi”, ossia quei piani di concordato che si basano su un’offerta o su un accordo preliminare con un soggetto individuato dallo stesso debitore, e che prevedono l’attribuzione in favore di questo soggetto terzo dell’azienda, di rami d’azienda o di singoli beni.

Capitava spesso infatti, prima dell’approvazione della citata norma, che il debitore insolvente decidesse di cedere l’azienda in crisi (o parte di essa) ancora in parte appetibile e sana ad un soggetto prescelto; questi presentava quindi un’offerta di acquisto direttamente con il debitore finalizzata al trasferimento dell’azienda o dei beni. 

L’accordo veniva riportato all’interno del piano del concordato divenendo così condizione economica ai fini della realizzazione del piano, e sottoposto al ceto creditorio che, molto spesso, si trovava costretto ad accettare la proposta, a fronte anche del timore di incorrere in caso di mancata accettazione in  procedura fallimentare che raramente permetterebbe una maggior soddisfazione complessiva dei creditori.

Inutile evidenziare che questa prassi, largamente diffusa e praticata – seppur in parte già disattesa anche prima dell’introduzione dell’art. 163 bis da alcune pronunce di Tribunali virtuosi (si pensi alle notissime pronunce San Raffaele e La Perla) – appare fortemente lesiva del principio di competitività, non solo perché in molti casi si poteva ravvisare un conflitto di interessi tra il debitore e il soggetto “terzo”, ma anche perché, in ogni caso,  in assenza di competitività il compendio (o la parte più appetibile di esso) rischiava di essere alienato a prezzi vantaggiosi per l’acquirente e verosimilmente più bassi di quelli di mercato, con conseguente pregiudizio per i creditori.

L’art. 163 bis interviene quindi per imporre, in caso de concordati c.d. chiusi, l’obbligo di procedere automaticamente con procedura competitiva per la ricerca di eventuali soluzioni alternative più appetibili, nell’ottica di un maggiore soddisfacimento dei creditori.

La procedura competitiva viene disposta con decreto, che deve stabilire: a) le modalità di presentazione delle offerte irrevocabili alternative, che devono essere segrete; b) i requisiti di partecipazione degli offerenti; c) le modalità e i termini di accesso alle informazioni da parte degli interessati; d) la data dell’udienza per l’esame delle offerte; e) le modalità di svolgimento della procedura competitiva; f) le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti; g) le forme di pubblicità del decreto , tra le quali in ogni caso andrà contemplata quella prevista dall’art. 490 comma 1 c.p.c. sull’istituendo portale ministeriale delle vendite pubbliche.

Nel caso di presentazione di più offerte concorrenti, si svolgerà la gara competitiva tra gli offerenti, nei termini e con le modalità previste all’interno del decreto del Tribunale.

All’esito della procedura competitiva, il proponente è tenuto a “modificare la proposta ed il piano concordatario in conformità all’esito della gara” e l’intera procedura dovrà in ogni caso svolgersi prima dell’adunanza dei creditori, per dar modo al ceto creditorio di esprimere un voto realmente informato.

Molto importante quindi in questa fase il ruolo del commissario giudiziale, che dovrà dare adeguata notizia della procedura competitiva, dando quindi la massima visibilità possibile alla procedura competitiva, e permettere altresì agli interessati l’accesso alle informazioni necessarie ai fini della formulazione di un’offerta concorrente: il commissario ha quindi il delicato compito di allestire un archivio di informazioni accessibile agli interessati, garantendo però la tutela dei dati aziendali mediante la sottoscrizione di accordi di riservatezza con gli interessati.

Il comma 6 dell’art. 163 bis L.F. prevede l’estensione delle procedure competitive descritte, in quanto compatibili, sia ai casi di affitto d’azienda o di ramo d’azienda (ove spesso si verifica la presentazione di piani presentati con alla base offerte predeterminate), sia ali atti da autorizzare dal Tribunale in sede di concordato con riserva.

A partire quindi dalla riforma del 2006, che ha introdotto con l’art. 107 L.F. l’obbligo generale di liquidare i cespiti utilizzando procedure competitive, il legislatore conferma, ancora una volta, con questa norma, la necessità di procedere, in ogni caso in cui sia necessario alienare o affittare beni, nel pieno rispetto del principio di competitività, confermando così come solo la garanzia di massima partecipazione in condizioni paritarie possa assicurare la massimizzazione del risultato e conseguentemente la massima soddisfazione della massa creditoria.

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